sábado, 8 de agosto de 2009

Aspectos legais da insalubridade.

O conceito de insalubridade e a disciplina legal das perícias constam da CLT e Normas Regulamentares do Ministério do Trabalho.

Pelos artigos 189 e 190, da CLT, há insalubridade quando o empregado está exposto a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo MTb. Os critérios para identificação da insalubridade podem ser: quantitativo, ou seja, em razão da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos e qualitativo, em função do agente biológico ou químico que é tido como agressivo pelo Ministério do Trabalho.

O fato de atividade do reclamante não estar incluída entre aquelas previstas como insalubres no quadro elaborado pelo MTb desobriga o empregador ao pagamento do adicional, por força do disposto no art. 195, da CLT, mesmo quando constatada pela perícia a existência de agente prejudicial no ambiente de trabalho do obreiro. É uma questão pacífica na jurisprudência.

O trabalhador sujeito ao risco de insalubridade e de periculosidade, conjuntamente, terá que optar por um deles (art. 193, parágrafo 2o., CLT), sendo que, se forem mais de um os fatores determinantes da insalubridade, será considerado apenas aquele gerador do adicional mais elevado. As mesmas normas se aplicam ao trabalhador rural.

Enquanto não houver sido eliminada, a insalubridade afeta a todo momento a saúde do trabalhador, que morre aos poucos. Pouco importa, portanto, que o trabalho executado em ambiente insalubre seja intermitente (En. 47/TST). Mas o adicional não se incorpora definitivamente ao salário do obreiro. É, pois, salário condição.

O deferimento do percentual não faz coisa julgada, podendo variar de tempos em tempos, em face da diminuição ou aumento das condições nocivas de trabalho. O que se tem em mira é a eliminação das causas que ensejam o pagamento do adicional, em prol do trabalhador. Assim é que, na forma do Enunciado 289, do TST, o simples fornecimento do EPI não exime o pagamento do adicional, cabendo ao empregador tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade. Salienta-se que constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada ao uso do EPI. A perícia é obrigatória, sempre a cargo de engenheiro de segurança ou médico do trabalho devidamente registrado no Ministério do Trabalho (art. 195/CLT).

O sindicato pode ingressar com ação em nome próprio defendendo o direito ao adicional dos empregados, como substituto processual. É a norma inserta no art. 195, parágrafo 2o., da CLT. Pelo En. 293/TST, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade o fato de ser apontado, na inicial, agente nocivo diverso do constatado pela perícia. O processo do Trabalho é informal.

A parte sucumbente no objeto da perícia deve arcar com o pagamento dos honorários do perito (En. 236/TST). O empregado beneficiado pela Justiça Gratuita não fica desobrigado desse ônus, podendo apenas gozar da isenção de taxas, emolumentos e custas, com supedâneo no parágrafo 9o., do art. 789, da CLT. O obreiro deve ter cuidado, pois, com perícias desnecessárias.

Sempre defendi que o perito, como relevante auxiliar da Justiça, tem direito à percepção de honorários condignos com sua condição de profissional gabaritado. A insalubridade pode ser classificada nos graus mínimo, médio e máximo e, conforme o caso, receberá o trabalhador o adicional de 10%, 20% ou 40%. Pela redação do artigo 192/CLT, esse percentual é calculado sobre o salário mínimo. Nesse sentido os Enunciados 137 e 228, do TST. Após 1988, contudo, entendeu-se que a fixação do adicional de insalubridade em determinado percentual do salário mínimo contraria o disposto no artigo 7o., IV, da Constituição Federal, que veda a sua vinculação para qualquer fim.

Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, conheceu e deu provimento a recurso extraordinário interposto contra decisão do TST que, confirmando decisão deste TRT da 3a. Região, entendera que o art. 7o., IV, da CF, tem por finalidade impedir a aplicação do salário mínimo como parâmetro indexador de reajustes de obrigações, mas não impedindo sua utilização como referência para cálculo do adicional de insalubridade. O Excelso STF decidiu afastar, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a vinculação ao salário mínimo estabelecida pelas instâncias ordinárias e determinou o retorno do processo ao TRT, a fim de que se decida qual o critério legal substitutivo do adotado e aplicável ao caso. O processo em referência é o de no. RE- 236.396-MG, e foi relatado pelo douto Ministro Sepúlveda Pertence.

A inovadora decisão é recente, foi proferida em 02 de outubro do ano em curso e, ao fixar que o Tribunal Regional é que irá decidir acerca do critério legal a ser aplicado para cálculo do adicional, abre campo a amplos debates.

Poderá ser determinada, por exemplo, a incidência sobre o salário profissional ou piso salarial da categoria a que pertence o trabalhador, ou ainda, sobre o seu salário integral. Qualquer interpretação, hoje, é válida, a teor do julgado acima referido, pois, se incabível a aplicação do disposto no art. 192, da CLT, por força do art. 7o., IV, da CF, inexiste, no mundo jurídico, qualquer norma legal a reger a matéria.

De minha parte, sempre preconizei que o cálculo do adicional de insalubridade deveria ser feito sobre a remuneração, como sugeriu o constituinte no art. 7o, XXIII, em avanço social espetacular e para o qual o Judiciário tem se mostrado lento.

Com efeito, o cálculo sobre o salário-mínimo, na forma estabelecida pelo Enunciado 228/TST, não podia mesmo vingar, porque, além de ínfimo, violava a Carta Política de 1988. Sabidamente, não é bom, nem recomendável, que Enunciado prevaleça sobre a Carta Magna, intitulada Lei Maior e sobre a qual nada pode preponderar. A reparação, diante da decisão do STF, será compatível com o dano à saúde dos obreiros

Prof. Dárcio Guimarães de Andrade
Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

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